Ieşirea din insolvenţă a CEH SA, pe înţelesul tuturor. Iată documentul (II)

Ieşirea din insolvenţă a CEH SA, pe înţelesul tuturor. Iată documentul (II)

Timp de citire: 27 minute
2. Prin apelul său debitoarea Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA Petroşani solicită modificarea în parte a încheierii prin care s-a dispus în cauză deschiderea procedurii insolvenţei, numai în ce priveşte numirea administratorului judiciar provizoriu, în sensul de a fi numit în această calitate Euro Insol SPRL Bucureşti. În motivarea apelului se arată că judecătorul sindic era obligat, prin aplicarea dispoziţiilor art. 66 alin. 6 şi 7 din Legea nr. 85/2014, să numească administratorul judiciar propus de debitoare, iar nu un administrator judiciar propus de creditor, apreciind că, în speţă, în condiţiile în care nu a avut loc o judecată asupra cererilor creditorilor de deschidere a procedurii, acestea fiind considerate declaraţii de creanţă, prevederile art. 45 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 nu sunt aplicabile.
3. Prin apelul său creditoarea SC Armor Security SRL – în insolvenţă – solicită, de asemenea, anularea în parte a încheierii atacate şi reţinerea cauzei spre soluţionare cu privire la desemnarea administratorului judiciar provizoriu în sensul de a fi numit în această funcţie un consorţiu format din SP Euro Insol SPRL Bucureşti şi SP Expert Insolvenţă SPRL Deva. În motivarea apelului arată că se impune în cauză anularea încheierii, întrucât judecătorul sindic era incompatibil absolut de a soluţiona în rejudecare prezenta cauză, incompatibilitate expres prevăzută de dispoziţiile art. 41 alin. 1 C.pr.civ., prevederi aplicabile în cauză în conformitate cu dispoziţiile art. 46 alin. 2 din Legea nr. 85/2014. Se arată, pe de altă parte, că cererea sa de recuzare, pe acest motiv, a fost greşit respinsă pe motivul că nu ar avea calitate procesuală activă în cauză, apreciind că această calitate i-a fost recunoscută prin Decizia nr. 279/2016 a Curţii de Apel Alba Iulia prin care cauza a fost trimisă spre rejudecare. Cât priveşte numirea administratorului judiciar provizoriu, se apreciază că, în mod greşit a fost numit actualul administrator judiciar în condiţiile în care, pe de o parte, creanţa creditorului SC UPSROM SA Petroşani, care l-a propus, era deja plătită la momentul pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii, încă din luna august 2015, iar pe de altă parte, este străin de litera şi spiritul Legii nr. 85/2014 desemnarea administratorului judiciar potrivit criteriului prior tempori potitor iure. Se susţine astfel, că a fost ignorată calitatea sa de creditor deţinând în cauză cea mai mare creanţă, de 3.131.950 lei, precum şi propunerea sa de numire a consorţiului format din SP Euro Insol SPRL Bucureşti şi SP Expert Insolvenţă SPRL Deva, care deţine o vastă experienţă în domeniul insolvenţei şi logistica necesară pentru a derula o activitate corespunzătoare.
Prin întâmpinare, administratorul judiciar Casa de Insolvenţă GMC SPRL Craiova solicită respingerea apelurilor declarate de debitoare şi SC Armor Security SRL. Se arată astfel că, potrivit art. 66 alin. 6 şi 7 din Legea nr. 85/2014 prin raportare la prevederile art. 45 alin. 1 lit. d din acelaşi act normativ, judecătorul sindic era obligat să ţină seama inclusiv de cererea formulată în cauză de creditori, iar pe de altă parte, actuala lege a insolvenţei nu prevede vreun criteriu anume pentru desemnarea acestuia, singura obligaţie fiind aceea de motivare de către judecător a opţiunii, obligaţie îndeplinită. Se mai arată că pretenţia apelantelor de schimbare la acest moment a administratorului judiciar provizoriu este lipsită de interes în condiţiile în care la data de 31.08.2016 a fost convocată prim Adunare a  creditorilor debitoarei Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA, ce a avut la ordinea de zi: desemnare comitet creditori; confirmare administrator judiciar; stabilire onorariu administrator judiciar. În ce priveşte ultimele două puncte de pe ordinea de zi, creditorii au hotărât prorogarea luării unor hotărâri până când comisia cu atribuţii de agreare şi selecţie a practicienilor în insolvenţă de la nivelul ANAF va selecta un practician în insolvenţă pentru Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA, stabilind, de asemenea, ca administratorul judiciar provizoriu să îşi exercite atribuţiile conform dispoziţiilor legale.
4. Prin apelul său, creditoarea Compact Security SRL Deva, în insolvenţă, solicită anularea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Hunedoara. În motivarea apelului arată că hotărârea a fost pronunţată de către judecătorul sindic cu încălcarea cazului de incompatibilitate absolută, prevăzut de art. 41 alin. 1 C.pr.civ., coroborat cu art. 46 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă. Tot astfel, se arată că judecătorul sindic a ignorat exercitarea atribuţiei prevăzute în sarcina sa de art. 45 alin. 1 lit. p coroborat cu art. 50 alin. 4, cu art. 57 alin. 2, cu art. 100 alin. 1 lit. b, c şi e şi alin. 2 din Legea nr. 85/2014, nepronunţându-se asupra termenelor procedurii ca şi chestiune de legalitate ce intră în atribuţiile exclusive ale judecătorului sindic, conform art. 45 alin. 2I din acelaşi act normativ. Prin întâmpinare administrator judiciar Casa de Insolvenţă GMC SPRL Craiova solicită respingerea celor două apeluri, cu motivarea că, pe de o parte, în conformitate cu prevederile art. 480 alin. 3 C.pr.civ. trimiterea cauzei spre rejudecare poate fi dispusă de către instanţa de control judiciar doar o singură dată în cursul procesului, realizată deja prin Decizia nr. 279/2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, iar pe de altă parte, judecătorul sindic nu a pronunţat în cauză o încheiere interlocutorie ori o hotărâre prin care să fi soluţionat cauza în sensul art. 41 alin. 1 C.pr.civ., ci o încheiere într-o procedură necontencioasă, astfel că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile.
Pe de altă parte, se arată că SC Armor Security SRL nu avea calitate procesuală activă pentru a formula în cauză o cerere de recuzare, astfel încât, în mod justificat a fost respinsă. Cât priveşte îndeplinirea de către judecătorul sindic a prevederilor art. 45 din Legea nr. 85/2014, respectiv nepronunţarea asupra termenelor în care urmau a fi îndeplinite în cauză lucrările în dosar, se arată că, în acest sens, s-a pronunţat judecătorul sindic prin încheierea din 02.08.2016. Prin întâmpinare, inclusiv debitoarea Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA solicită respingerea apelului creditoarei Compact Security SRL, arătând, pe de o parte, că judecătorul sindic nu era incompatibil de a pronunţa soluţia atacată, neregăsindu-se în situaţia prevăzută de art. 41 alin. 1 C.pr.civ., în condiţiile în care nu a soluţionat o stare conflictuală, iar în ce priveşte îndeplinirea atribuţiilor prevăzute de art. 45 alin. 1 lit. p din Legea nr. 85/2014 se arată că această dispoziţie legală nu obligă judecătorul sindic să convoace adunarea creditorilor, acesta putând dispune convocarea doar dacă administratorul sau lichidatorul judiciar nu îşi îndeplineşte această obligaţie. Pe de altă parte, se arată că legea insolvenţei nu pune în sarcina judecătorului sindic obligaţia stabilirii termenelor procedurale prevăzute la art. 100 din lege, cu atât mai mult cu cât acesta a pus prin încheierea atacată în sarcina administratorului judiciar de a îndeplini aceste obligaţii
II. Prin Încheierea nr. 100/F/CC/2016 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 5194/97/2015/A1*/a1 s-a respins opoziţia formulată de creditoarea SC Gerom International SA Petroşani împotriva Încheierii nr. 78/F/CC/2016, prin care judecătorul sindic a admis, în rejudecare, deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitoarei Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA. Pentru a pronunţa această soluţie judecătorul sindic a reţinut că motivele invocate de oponentă nu sunt în măsură să conducă la revocarea soluţiei de deschidere împotriva debitoarei a procedurii insolvenţei. Se arată astfel, că susţinerea acesteia în sensul că debitoarea nu se află în insolvenţă, întrucât deţine bunuri în patrimoniu, este eronată, făcându-se confuzie între starea de insolvenţă a unei societăţi comerciale, pe de o parte, şi starea de solvabilitate sau de insolvabilitate a unei societăţi comerciale, pe de altă parte. Solvabilitatea este situaţia în care valoarea activelor de care dispune un agent economic este mai mare decât valoarea obligaţiilor acestuia faţă de terţi,iar insolvabilitatea este situaţia în care valoarea activelor de care dispune un agent economic este mai mică decât valoarea obligaţiilor acestuia faţă de terţi, pe când insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti pentru plata datoriilor certe,lichide şi exigibile. Chiar dacă în patrimoniul debitoarei s-ar găsi bunuri mobile sau imobile care ar urma vânzării ar acoperii creanţele, imposibilitatea dispunerii de către Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA la scadenţă a sumelor de bani în vederea acoperirii creanţelor dovedeşte insolvenţa debitoarei întrucât la scadenţa acestor datorii,acele bunuri nu pot fi valorificate astfel încât debitoarea să-şi achite în mod imediat măcar o parte din datoriile scadente. De fapt nici creditoarea SC Gerom Internaţional SA Petroşani nu prezintă niciun înscris din care să rezulte existenţa unor disponibilităţi financiare suficiente pentru achitarea măcar a datoriilor scadente faţă de creditori. Împrejurarea că între părţi se derulează relaţii comerciale în baza contractelor aflate în derulare şi că SC Gerom Internaţional SA ar fi obligată să furnizeze /presteze bunuri/servicii nu are nici o relevanţă în cauză,situaţia acestor contracte aflate în derulare la data deschiderii procedurii insolvenţei este clar reglementată de Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă. Împotriva acestei încheieri a declarat apel creditoarea oponentă SC Gerom Internaţional SA Petroşani solicitând schimbarea soluţiei pronunţate în sensul respingerii cererii de deschidere a procedurii formulate împotriva debitoarei. În motivarea apelului arată că judecătorul sindic nu a analizat motivele invocate în opoziţia formulată. Se arată astfel, că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei încalcă prevederile cap. VII art. 51 şi 52 din Legea minelor nr. 85/2003, potrivit cu care debitoarea era obligată să deruleze în cauză un program de încetare a exploatării miniere în momentul în care a constatat că activitatea de exploatare minieră a devenit nerentabilă. De asemenea, se arată că cererea debitoarei încalcă prevederile OUG nr. 109/2011 privind guvernanţa corporatistă a întreprinderilor publice, a Actului constitutiv al Societăţii Complexul Energetic Hunedoara  SA, a Regulamentului de organizare  şi funcţionare a Consiliului de administraţie al Societăţii Complexul Energetic Hunedoara SA, a Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale. Se arată astfel, că Hotărârea Consiliului de administraţie al Societăţii Complexul Energetic Hunedoara SA nr. 36/28.12.2015, prin care s-a aprobat formularea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei este nelegală, consiliul de administraţie fiind format din 4 membri, iar nu din 5 membri, contrar prevederilor art. 28 alin. 1 din OUG nr. 109/2011, cap. 5 din Actul constitutiv al Societăţii Complexul Energetic Hunedoara SA, art. 137/2 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990 şi art. 18 alin. 8 din Actul constitutiv al debitoarei. Prin demisia unui membru al consiliului de administraţie, numărul administratorilor a scăzut sub minimul legal. Funcţia de organizare a societăţii comerciale, se arată în continuare, este una esenţială pentru activitatea acesteia, de aceea, orice perturbare în administrarea societăţii trebuie eliminată cu promptitudine pentru a repune societatea în poziţia de a-şi urmări obiectivele cu maximă eficienţă. Imposibilitatea exercitării funcţiei administrative în plenitudinea sa este o asemenea perturbare pentru remedierea căreia legiuitorul a reglementat mai multe măsuri. Prevederile legale privind măsurile ce trebuie luate în caz de vacanţă a postului de administrator şi scăderea numărului acestora sub minimul legal au fost încălcate de către consiliul de administraţie al Societăţii Complexul Energetic Hunedoara SA, acesta neîndeplinindu-şi obligaţia de a convoca de îndată Adunarea generală a acţionarilor având pe ordinea de zi completarea numărului de membri. Raportat la starea de insolvenţă a debitoarei, se arată că aceasta a introdus cerere de deschidere a procedurii cu rea credinţă, prejudiciind interesele creditorilor, starea de insolvenţă invocată de debitoare fiind una indusă, reaua-credinţa a acesteia fiind dovedită şi de plata cu prioritate a unora dintre creditori. Astfel, se susţine că
debitoarea a plătit în perioada 05.04.2016– 23.08.2016 suma de 3.194.709,83 lei în favoarea Primăriei Municipiului Vulcan şi suma de 10.665.579,03 în favoarea creditoarei Constructiones Industrielles de la Mediterranee.
Prin întâmpinare,  debitoarea solicită  respingerea apelului  creditoarei oponente ca nefundat, reiterând susţinerile invocate în faţa primei instanţe. Se mai susţine de către debitoare că intenţionează să propună un plan de reorganizare, iar în cazul în care exploatarea minieră devine nerentabilă va propune înce-­tarea activităţii în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2003, procedură care se poate derula în cursul reorganizării  în conformitate cu prevederile art. 24 alin. 1 din Legea minelor nr. 85/2003. Se susţine, de asemenea, că hotărârea nr. 36/28.12.2015 a fost luată cu respectarea prevederilor legale privind cvorumul necesar adoptării acesteia adunarea generală fiind singurul organ care se poate pronunţa asupra legalităţii şi oportunităţii luării măsurii iar pe de altă parte, plata unor creanţe în perioada ulterioară Deciziei nr. 279/2016 a Curţii de Apel alba Iulia se susţine că a fost îndreptăţită în lipsa unei dispoziţii de suspendare a plăţilor în conformitate cu prevederile art. 75 din Legea nr. 85/2014.
Verificând, din prisma criticilor formulate, legalitatea şi temeinicia încheierii nr. 78/F/CC/2016 prin care în rejudecare s-a admis în cauză cererea creditoarei Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA Petroşani şi s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei acesteia, se vor avea în vedere, în primul rând, acele critici care vizează anularea încheierii, respectiv cele privind încălcarea de către judecătorul sindic a dispoziţiilor art. 41 alin. 1 şi 42 alin. 1, punctul 1 Cod procedură civilă, privind incompatibili­tatea acestuia de a pronunţa în rejudecare o soluţie în legătură cu cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în prezenta cauză. Sub acest aspect, se constată, că de esenţa incompatibilităţii absolute, astfel cum aceasta este reglementată de textul art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă, este ca judecătorul să fi pronunţat o hotărâre prin care să fi soluţionat cauza, în totalitate la momentul pronunţării hotărârii sau parţial, prin hotărâri (încheieri) interlocutorii pe parcursul procesului, care să prefigureze soluţia pronunţată, dezinvestindu-se în acelaşi timp. Din această perspectivă, este indiferent dacă prin hotărârea pronunţată, cauza s-a soluţionat pe fond sau pe cale de excepţie. Judecarea pe fond a cauzei se apreciază în funcţie de obiectul acesteia. Judecătorul nu pronunţă o hotărâre pe fondul cauzei atunci când pronunţă o încheiere interlocutorie şi nici atunci când dispune anularea cererii pe diferite motive, când respinge cererea pentru necompetenţa instanţelor judecătoreşti ori declină competenţa sau ia act de renunţarea la judecată şi altele asemenea.
În speţă, judecătorul sindic era chemat să pronunţe pe fond o soluţie în legătură cu cererea formulată de debitoarea Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA Petroşani de deschidere a procedurii insolvenţei în condiţiile art. 65 şi urm. din Legea nr. 85/2014 în concurs cu cereri similare ale creditorilor şi, adiacent, de a soluţiona inclusiv o chestiune legată de numirea administratorului judiciar provizoriu faţă de propunerile avansate atât de debitoare cât şi de unii creditori. Aceste chestiuni au făcut obiectul judecăţii atât în primul ciclu procesual în care judecătorul sindic a pronunţat încheierea nr. 1/F/CC/2016 cât şi în al doilea ciclu procesual când a pronunţat încheierea nr. 78/F/CC/2016 atacată în prezentul dosar, aşa încât, sub acest aspect acesta se afla în cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă. Este lipsit de relevanţă în acest caz de incompatibilitate, denumirea hotărârii pronunţate în cauză, în sensul  dacă aceasta este denumită ca fiind o sentinţă sau o încheiere, precum în speţă. Într-adevăr, deşi potrivit art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, în caz de deschidere a procedurii insolvenţei la cererea debitorului, judecătorul sindic pronunţă o încheiere, aceasta nu este o încheiere interlocutorie întrucât soluţionează în totalitate cauza iar nu parţial, precum este cazul încheierii interlocutorii, care doar anticipează soluţia finală, şi cu atât mai mult o încheiere preparatorie. În oricare din aceste cazuri, instanţa nu se dezinvesteşte prin eventuale astfel de încheieri pronunţate, ceea ce o deosebeşte astfel de încheierea în discuţie, prin care judecătorul sindic se pronunţă asupra deschiderii procedurii insolvenţei, dezinvestindu-se. Aşa fiind, încheierea astfel pronunţată reprezintă însăşi hotărârea judecătorească, prin care se soluţionează cauza iar nu o încheiere de pregătire a judecăţii ori de soluţionare parţială, anticipată a unora dintre aspectele cauzei, în sensul încheierilor interlocutorii, deşi textul art. 41 alin.1 C.p.civ, în discuţie, are în vedere inclusiv situaţia în care judecătorul soluţionează astfel de aspecte printr-o încheiere interlocutorie.
Pe de altă parte, condiţia „soluţionării cauzei” din textul art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă, nu face distincţie sub aspectul naturii juridice a procedurii desfăşurate, ca fiind una desfăşurată în procedura contencioasă ori necontencioasă, relevant fiind doar aspectul privind soluţionarea de către instanţă a fondului cauzei, respectiv a cererii formulate, total, prin hotărârea finală ori parţial, pe parcursul procesului prin hotărâri interlocutorii. Aceasta cu atât mai mult cu cât deşi textul art. 66 alin. 6 şi 7 din Legea nr. 85/2014 fac vorbire despre procedura necontencioasă în care urmează a se soluţiona cererea debitoarei, procedura insolvenţei în reglementarea acestei legi are o serie de reglementări derogatorii faţă de procedura necontencioasă reglementată în Cartea a II-a a Codului de procedură civilă, dacă ar fi să amintim doar cele referitoare la competenţă la căile de atac, care este similară indiferent de procedura urmată în primă instanţă sub acest aspect. În al treilea rând, aşa după cum s-a menţionat deja, urmare a deciziei de anulare şi de trimitere spre rejudecare nr. 279/2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, judecătorul sindic era obligat să se pronunţe asupra tuturor cererilor formulate, respectiv să se pronunţe asupra cererii debitoarei de deschidere a procedurii, a cererii creditorilor şi a Sindicatului Noroc Bun, cu privire la aceasta din urmă în sensul de a examina pe fond susţinerile acestuia privind eventuala aplicabilitate în cauză a procedurilor de închidere a exploataţiilor miniere aferente în conformitate cu dispoziţiile legale indicate precum şi cu privire la efectele acesteia asupra cererilor de deschidere a procedurii insolvenţei solicitate în cauză, iar nu să analizeze cauza în privinţa susţinerilor acestuia, hotărârea atacată fiind anulată în totalitate. Într-adevăr, deşi este adevărat că în cazul trimiterii spre rejudecare, în conformitate cu prevederile art. 480 alin. 3 teza finală, dezlegarea dată problemelor de drept de către instanţa de apel, precum şi necesitatea administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului, obligativitatea vizează doar faptul că respectivele aspecte nu vor mai fi puse în discuţie în sensul de a nu primi o eventuală altă soluţie, însă, din perspectiva părţilor, suspiciunea privind imparţialitatea judecătorului, apărată de textul art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă, rămâne asupra întregii cauze. Scopul noii reglementări este de a apăra imparţialitatea judecătorului chiar şi în caz de simplă aparenţă, aşa încât constatările din decizia instanţei de trimitere şi îndrumările date instanţei de rejudecare, nu vor putea să conducă la concluzia unei judecăţi imparţiale în rejudecare asupra întregii cauze, caz în care, judecătorul devine incompatibil. Cum, în speţă, judecătorul sindic a pronunţat în rejudecare o soluţie asupra întregii cauze, a devenit incompatibil în sensul art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă, aşa cum s-a arătat. În acelaşi sens, se interpretează şi dispoziţiile art. 46 alin. 2 teza finală din Legea nr. 85/2014, potrivit cu care judecătorul sindic devine incompatibil în situaţia rejudecării atunci când prima hotărâre a fost anulată de către instanţa de apel, cazul în speţă. Aşa fiind, judecătorul sindic s-a aflat atât în cazul de incompatibilitate absolută prevăzut de art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă, cât şi în cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. 1 punctul 1 Cod procedură civilă. În conformitate cu prevederile art. 45 Cod procedură civilă, în cazurile de incompatibilitate absolută prevăzută de art. 41 Cod procedură Civilă, judecătorul nu poate participa la judecată chiar dacă nu s-a abţinut ori nu a fost recuzat. Neregularitatea poate fi invocată în orice stare a pricinii. În raport de aceste prevederi legale, este fără relevanţă, dacă în cauză s-a formulat  de către creditoarea SC Armor Security SRL o cerere de recuzare a judecătorului sindic şi a fost respinsă, respectiv pentru lipsa calităţii procesual active a acestui creditor, de vreme ce aceasta neregularitate poate fi invocată în orice stare a pricinii, deci şi în prezentul apel, calitatea procesuală a creditoarei în legătură cu numirea administratorului judiciar provizoriu în prezenta cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitoare fiind recunoscută, în contextul art.45 alin.1 lit.d din Legea nr.85/2014, prin decizia Curţii de apel nr.279/2016. Neavând o reglementare expresă în textul art. 45, cazul de incompatibilitate absolută prevăzut de art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă poate fi invocat de orice parte interesată, precum în speţă cei doi creditori, respectiv SC Armor Security SRL şi Compact Security SRL care au declarat apel împotriva hotărârii primei instanţe. În mod evident, dispoziţiile art. 41 alin. 1 Cod procedură civilă sunt de ordine publică fiind evidenţiate în scopul apărării unor valori privind buna funcţionare a justiţiei, a imparţialităţii judecătorilor, astfel că încălcarea acestora se sancţionează cu nulitatea absolută a actului îndeplinit de către judecător, în conformitate cu prevederile art. 174 alin. 2 Cod procedură civilă.
În conformitate cu prevederile art. 480 alin. 6 Cod procedură civilă, când se constată un alt motive de nulitate decât cel privind propria competenţă, instanţa de apel va anula în tot sau în parte procedura de urmat în faţa primei instanţe şi hotărârea atacată şi va reţine procesul spre rejudecare. În acelaşi timp, cum în cauză s-a mai dispus trimi­terea spre rejudecare iar textul art.480 alin.3 C.pr.civ. interzice o nouă trimitere în acest sen, instanţa se va pronunţa în fond asupra tuturor cererilor formulate în cauză. Aşa fiind, Curtea, în lumina acestor prevederi legale, va admite toate apelurile declarate împotriva încheierii judecătorului sindic nr. 78/F/CC/2016 precum şi a încheierii nr. 100/F/CC/2016 prin care s-a soluţionat de către acelaşi judecător opoziţia creditoarei SC Gerom Internaţional SA la deschiderea procedurii insolvenţei, indiferent dacă au criticat sau nu acest aspect, o hotărâre nulă neputând fi valabil examinată sub nici un alt aspect, va anula procedura în faţa primei instanţe şi încheierea atacată şi va reţine cauza spre rejudecare.
III. În rejudecare, se vor examina, în primul rând, acele susţineri privind legalitatea demersului debitoarei de a solicita deschiderea procedurii, invocate de Sindicatul Noroc Bun şi creditoarea SC Gerom International SA formulate în opoziţia privind deschiderea procedurii. Raportat la susţinerile Sindicatului Noroc Bun şi care, în esenţă, se reduc la solicitarea ca exploatările miniere din componenţa debitoarei să fie supuse unui program de încetare a activităţii în conformitate cu prevederile art. 51 şi art. 52 din Legea minelor nr. 85/2003, se constată următoarele: Aşa după cum s-a remarcat, debitoarea este o societate comercială, supusă din acest punct de vedere prevederilor Legii nr. 31/1990. Din perspectiva activităţii desfăşurate, aceasta are ca scop producţia, furnizarea şi comercializarea energiei electrice pe bază de huilă, sens în care, desfăşoară inclusiv activităţi de explorare, dezvoltare, exploatare, preparare şi prelucrare a cărbunilor şi gazelor însoţitoare, argile, şlam, balast şi nisipuri în perimetrul în care desfăşoară activitatea. Desfăşurarea acestor activităţi se realizează  în conformitate cu licenţe de exploatare specifice. Textul art. 51 din Legea minelor nr. 85/2003 prevede unele cazuri în care activitatea se consideră a fi încetată, între care, lit. c) a acestui articol prevede situaţia în care exploatarea minieră a devenit nerentabilă. În conformitate cu prevederile alin. 2 al acestui articol, după ce titularul licenţei de exploatare constată întrunit vreunul din aceste cazuri de încetare a activităţii, supune autorităţii competente avizarea încetării exploatării, la autoritatea competentă, pe baza unui plan întocmit în acest sens. În conformitate cu prevederile art. 52 alin. 1 din lege, iniţiativa de încetare a activităţii unei mine sau cariere, aparţine titularului licenţei de exploatare, care va întocmi în acest sens documentele aferente, legal prevăzute sub lit. a) – e) privind justificarea soluţiei de încetare a activităţii şi măsuri de ordin social, de dezafectare şi conservare a exploatării, măsuri de protecţia mediului, dezafectare şi eliberare a terenului. În conformitate cu prevederile art. 52 alin. 2 din acelaşi act normativ, activitatea minieră încetează efectiv prin decizie a autorităţii componente, după analizarea şi acceptarea de către autoritatea competentă şi ministrul de resort a planului de încetare a  activităţii şi după punerea lui în aplicare. Decizia de conservare/ închidere a unei mine sau a carierei aparţinând companiilor şi societăţilor naţionale miniere va fi aprobată de Guvern, conservarea/închiderea urmând a fi finanţată şi din fonduri bugetare.
Raportat la aceste dispoziţii legale, se remarcă următoarele aspecte: În primul rând, nici dispoziţiile legale menţionate şi nici altele din conţinutul acestei legi ori alte reglementări nu cuprind dispoziţii care să excludă în mod expres aplicabilitatea procedurilor de insolvenţă, actualmente  reglementate prin legea  nr. 85/2014.  Aşa cum  s-a arătat, debitoarea este din punct de vedere juridic o societate comercială pe acţiuni în sensul Legii nr. 31/1990 republicată, supusă astfel procedurilor de insolvenţă ale Legii nr. 85/2014, textul art. 3 alin. 1 al acestei legi având prevederi exprese în acest sens. Singurele excepţii, în care această procedură nu se aplică sunt cele de sub alin. 3 al aceluiaşi articol, în care însă debitoarea, nu se regăseşte. În al doilea rând, aşa după cum s-a remarcat, în cauză nu s-a făcut dovada faptului că societatea debitoare se află în încetare de activitate în sensul art. 51 şi 52 din Legea nr.85/2003 invocată, sens în care, în conformitate cu prevede­­r­ile art. 2 alin. 3 din lege, s-ar fi impus a fi depusă la dosar o decizie a autorităţii competente, ceea ce, este recunoscut că nu există. Aşa fiind, este prematur a se examina de către instanţa un eventual concurs între procedura închiderii exploatărilor miniere şi procedura insolvenţei. În al treilea rând, aşa după cum rezultă în mod expres din prevederile art. 52 alin. 1 din Legea nr. 85/2003 menţionate, iniţiativa de încetare a activităţii unei mine sau cariere, aparţine titularului licenţei de exploatare, în speţă, debitoarei. Din perspectivă juridică, acest act de iniţiativă a debitoarei, este un act de oportunitate, ce ţine de modul în care acesta înţelege să îşi organizeze activitatea şi să ia măsurile care se impun în raport de situaţiile întâlnite, aspecte ce scapă cenzurii instanţelor judecătoreşti, instanţa nefiind astfel în măsură să determine conducerea societăţii debitoare de a proceda în sensul de a adopta o iniţiativă în sensul iniţierii unui program de închidere a minelor aşa după cum se propune de către sindicat. Aceasta cu atât mai mult cu cât legea nu prevede vreo sancţiune în acest sens, lucru firesc de altfel atâta vreme cât luarea acestei măsuri este, în final, nu doar un simplu act de voinţă ci unul de analiză economică, tehnică, cu componente sociale şi de mediu, ce presupune măsuri adecvate în conformitate cu un plan propus şi aprobat în acest sens, aspecte ce scapă astfel controlului judecătoresc, atât sub aspectul adoptării unei asemenea iniţiative cât şi din perspectiva momentului ori a formelor sau a unui anumit model potrivit cu care ar putea avea loc o încetare a exploatărilor miniere din componenţa debitoarei. O atare activitate, de închidere a minelor în con­diţiile reglementărilor invocate, presupune cheltuieli aferente, inclusiv fonduri bugetare, după cum rezultă din textul art. 52 alin. 3 partea finală, asupra cărora instanţa nu poate dispune. În aceste condiţii, criticile sindicatului Noroc Bun nu sunt de natură a afecta, în sensul solicitat, cererea debitoarei de deschidere în cauză a procedurii Legii nr. 85/2014, astfel încât vor fi respinse.
În ce priveşte legalitatea hotărârii Consiliului de administraţie al societăţii debitoare din 28.12.2015, prin care s-a aprobat introducerea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, şi în legătură cu care se invocă neregularităţi privind constituirea consiliului de administraţie care a adoptat hotărârea, se constată că dispoziţiile OUG nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, nu conţine norme exprese privitoare la posibilitatea verificării legalităţii şi în consecinţă a anulării hotărârilor consiliului de administraţie, astfel încât în considerarea prevederilor art.25 din acest act normativ, chestiunea privind valabilitatea hotărârii în discuţie se va examina din perspectiva dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 republicată. Sub acest aspect, se remarcă, în primul rând, că hotărârea în discuţie prin care s-a hotărât de către consiliul de administraţie al societăţii debitoare promovarea unei cereri de insolvenţă, este un act de gestiune, în sensul art. 111 alin. 2 lit. d din Legea nr. 31/1990 şi care, po­tri­vit acestui text de lege, poate fi cenzurat doar de către adu­narea generală a acţionarilor societăţii iar nu de către credi­toarea oponentă în prezenta procedură a insolvenţei. Într-adevăr, conferind creditorului posibilitatea contestării deschiderii procedurii insolvenţei dispusă la cererea debitorului, legiuitorul nu a intenţionat a-i conferi acestuia posibilitatea de a formula critici decât din perspectiva condiţiilor legal cerute unei asemenea cereri debitorului şi care au făcut obiectul verificării judecătorului sindic la momentul încuviinţării cererii. În acest sens, pot fi, eventual, criticate aspecte privind condiţiile formale ale cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, astfel acestea sunt reglementate de prevederile art. 66 şi 67 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, fără a putea însă critica aspecte ce ţin de modalitatea în care voinţa debitorului de a proceda la intrarea în insolvenţă a fost exprimată. Aceste aspecte, ce ţin de gestionarea activităţii debi­toarei, sunt acte de oportunitate, ce scapă controlului judecătoresc, fiind tocmai de aceea date de legiuitor în componenta adunărilor generale ale acţionarilor, singurii în măsură să hotărască asupra adoptării unei asemenea măsuri. În acelaşi timp, singură  adunarea generală a acţionarilor este în măsură ca atunci când constată încălcări ale legii cu ocazia  activităţii de administrare/ gestionare săvârşită de consiliul de administraţie şi să ia măsurile ce se impun, de restabilire a legalităţii ori de sancţionare a acestora, sesizând organele abilitate în cazul în care constată săvârşirea de fapte ilicite, acţionarii având la dispoziţie organe de control specifice în acest, precum sunt comisiile de cenzori.
Pe de altă parte, este greşită premisa creditoarei contestatoare potrivit cu care, consiliul de administraţie al debitoarei nu ar fi putut funcţiona cu un număr scriptic de 4 membrii, ca urmare a eliminării la 10.12.2015 a numitului Sârbu Negrea Partenie Nicolae. În realitate, prin această demisie nu s-a redus numărul scriptic de membrii ai consiliului de administraţie al debitoarei, care a rămas acelaşi, ci numărul efectiv de membrii care s-ar fi putut prezenta pentru luarea deciziilor. Prin urmare, raportarea textului art. 19 alin. 3 din actul constitutiv al societăţii debitoare la numărul de cel puţin jumătate din membrii consiliului de administraţie pentru valabilitatea luării deciziilor, se face la numărul scriptic de 5 persoane. Textul art. 137 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 invocat de apelantă privind numărul impar de membri ai consiliului de administraţie se referă tot la numărul scriptic de membri ai acestuia. Au fost prezenţi la adunare un număr de 4 membri din totalul de 5 ai consiliului de administraţie, care au votat în unanimitate introducerea cererii de insolvenţă. Deşi este adevărat că în conformitate cu prevederile art. 137 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 administratorii rămaşi după vacantarea unuia sau a mai multor membri ai consiliului de administraţie sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală pentru înlocuire , iar textul art. 275 alin. 1 pct. 2 pedepseşte neluarea acestei măsuri, sancţiunea nu poate avea efect cu privire la valabilitatea hotărârii consiliului de administraţie care, la momentul adoptării hotărârii era legal constituit. Pe de altă parte, nu s-a făcut de către creditoarea oponentă dovada că în termenul de 18 zile de la demisia numitului Sârbu Negrea Partenie Nicolae din 10.12.2015 şi până în data de 28.12.2015 debitoarea era în măsură ca, în mod rezonabil, să organizeze convocarea şi numirea unui nou membru al consiliului de administraţie.
Cât priveşte starea de insolvenţă a debitoarei, Curtea de apel constată că sunt întemeiate criticile din opoziţia creditoarei SC Gerom International SA Petroşani şi din cere­rea de intervenţie principală în interes propriu formulată de Sindicatul „Noroc Bun” Petroşani care vor fi admise pentru următoarele considerente: Pentru a formula o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, se impune ca, în conformitate cu prevederile art. 66 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, acesta să se afle în stare de insolvenţă. În conformitate cu prevederile art. 5 pct. 29 din acelaşi act normativ, insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, dovadă care, în speţă, este în sarcina debitorului care a cerut deschiderea procedurii insolvenţei. În concret, debitorul este obligat să facă dovada că se află în încetare de plăţi, respectiv că nu poate face faţă acestor datorii cu sumele de bani disponibile. Deşi este adevărat că, în principiu încetarea de plăţi se verifică din perspectiva actelor contabile ale debitorului, care, în speţă, dovedesc, într-adevăr, un cuantum mare al datoriilor, nu mai puţin adevărat că atât în perioada apropiată formulării cererii de deschidere a procedurii, cât şi în timpul procesului, inclusiv în perioada în care procesul s-a aflat în rejudecare, debitoarea a făcut o serie de plăţi, unele considerabile, în favoarea unora dintre creditori, ceea ce creează o serioasă îndoială asupra incapacităţii sale de plată. Sub acest aspect, este de remarcat că doar plăţile făcute către debitoare în perioada 05.04.2016 – 23.08.2016, în favoarea creditorilor Primăria Municipiului Vulcan de 3.194.709,83 şi a creditoarei Constructiones Industrielles de la Mediterranee de 10.665.579,03 de lei însumează aproape 14.000.000 lei, ceea ce depăşeşte cu mult totalul creanţelor cumulate ale creditorilor care au cerut deschiderea procedurii insolvenţei. Cât priveşte presiunea exercitată de către creditori prin cererile de executare silită formulate şi care astfel au determinat-o la introducerea cererii, se constată că majoritatea covârşitoare a acestora, respectiv statul prin diferite instituţii ale sale, având creanţe bugetare şi garantate nu au formulat cereri de executare silită în acest sens. Pe de altă parte, deşi este adevărat că unul dintre efectele deschiderii procedurii insolvenţei este suspendarea şi încetarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare şi a măsurilor de executare silită în conformitate cu prevederile art. 75 din Legea nr. 85/2014 ori suspendarea în condiţiile art.80 din acelaşi act normativ a majorărilor, dobânzilor ori a penalităţilor sunt con­secinţe subsecvente deschiderii procedurii insolvenţei şi care, astfel, nu pot fi direct urmărite prin cererea de deschidere a procedurii insolvenţei. Tot astfel, fiind o chestiune subsecventă deschiderii procedurii insolvenţei, nu vor putea fi primite apărările debi­toarei în sensul în care a urmărit, în fapt, o reorganizare a activităţii iar în această perioadă activitatea societăţii nu va înceta. Aceasta întrucât, pe de o parte, în legătură cu reorganizarea, debitorul poate doar să îşi declare intenţia de reorganizare la momentul formulării cererii, admisibilitatea ori viabilitatea unui asemenea plan de reorganizare nu poate fi la acest moment examinată. Aşa după cum s-a remarcat tocmai de către debitoare, un atare plan nu va putea face abstracţie de reglementările speciale ale Legii minelor nr. 85/2003 în privinţa funcţionări exploataţiilor miniere, care deşi prevăd, pe de o parte, posibilitatea transferului licenţa de exploatare unei alte persoane juridice în conformitate cu prevederile art. 24 alin. 1 din acest act normativ, nu pot face abstracţie de prevederile art. 33 alin. 1 lit. b din lege, potrivit cu care autoritatea competentă suspendă licenţa de exploatare a minei în cazul în care titularul este supus procedurii reorganizării şi/sau a falimentului. Aşa fiind, faţă de cele menţionate, Curtea va respinge pe fond cererea debitoarei de deschidere a procedurii insolvenţei precum şi, raportat la dispoziţiile art. 480 alin.3 C.pr.civ. menţionat, cererile creditorilor în acest sens formulate. Celelalte cereri privind numirea administratorului judiciar provizoriu rămân în aceste condiţii fără obiect, inclusiv cele privind exercitarea de către administratorul judiciar a unora dintre atribuţii ulterior deschiderii procedurii, invocate de creditoarea Compact Security SRL. Urmare a pronunţării prezentei soluţii, instanţa va dispune în temeiul art. 57 alin. 13 din Legea nr. 85/2014 plata către administratorul judiciar provizoriu a sumei de 40.000 lei, cu titlu de onorariu şi cheltuieli de procedură, din averea debitoarei, apreciind că nivelul acestora, de 8000 lei pe lună, reflectă în mod rezonabil activitatea depusă de administratorul judiciar provizoriu. Văzând şi încheierea nr. 61/ 09.11.2016 de îndreptare a erorii materiale,
Pentru aceste motive, în numele legii, decide:
Admite apelurile declarate de Sindicatul „Noroc Bun” Petroşani, de debitoarea Complexul Energetic Hunedoara SA Petroşani, de creditorii SC Armor Security SRL Criscior – în insolvenţă, SC Compact Security SRL Deva – în insolvenţă împotriva încheierii nr. 78/F/CC/2016 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 5194/97/2015/a1* al Tribunalului Hunedoara, precum şi apelul declarat de creditoarea SC Gerom International SA Petroşani împotriva încheierii nr. 100/F/CC/2016 pronunţată de judecătorul sindic în dosar nr. 5194/97/2015/A1*/a1 al Tribunalului Hunedoara, şi, în consecinţă: Anulează încheierile atacate şi, procedând la rejudecare: Admite cererea în interes propriu formulată de Sindicatul „Noroc Bun” Petroşani şi opoziţia formulată de creditoarea SC Gerom International SA Petroşani şi, în consecinţă: Respinge cererea formulată de debitoarea Societatea Complexul Energetic Hunedoara SA Petroşani, precum şi de către creditorii SC Instal Comimpex 2006 SRL Deva, SC UPSROM SA Petroşani, SC UPSROM Industry SRL Tg. Jiu, SC Fortex Food Distributions SRL Petroşani, SC Telecerna SRL Deva, SC Artego SA Tg. Jiu, SC Meridian Electro Construct SRL Piteşti, SC Devatrans SRL Deva, SC Deloitte Consultanţă SRL Bucureşti şi Muşat şi Asociaţii SPARL (în consorţiu), SC Thic Izolaţii Termice SRL Paşcani, SC Messytech SRL Bucureşti, SC UPSROM Industry SRL Petroşani, Grupul de Reparaţii Industriale şi Montaj Excavatoare (GRIMEX) Tg. Jiu, SC Armor Security SRL Crişcior – în insolvenţă prin administrator judiciar CAPI Sonoc, SC Constantin Grup SRL Bucureşti, SC Hidroconstrucţia SA Bucureşti, SC Energo Montaj SA Bucureşti, SC Lazăr Company SRL Deva privind deschiderea procedurii generale insolvenţei debitoarei. Admite cererea formulată de administratorul judiciar provizoriu Casa de Insolvenţă GMC SPRL Craiova şi dispune plata în favoarea acestuia a sumei de 40.000 lei aferentă perioadei 23.06.2016 – 08.11.2016 cu titlu de onorariu şi cheltuieli de procedură. Definitivă. Pronunţată în şedinţa publică din 08.11.2016.
Președinte,
Marius Irimie
Judecător,
Mircea Noșlăcan
Grefier,
Luminița Ardelean

NICIUN COMENTARIU

LĂSAȚI UN MESAJ

   DISCLAIMER
   Atentie! Postati pe propria raspundere!
   Inainte de a posta, cititi aici regulamentul: Termeni legali si Conditii